К одному из видов противоправной деятельности в сфере незаконного оборота наркотиков относится сбыт, который заключается в совершении незаконной сделки купли –продажи наркотиков, либо, например,  сделки по оказанию услуг, где формой расчетов значатся наркотики.

Обнаружение и  фиксация подобных сделок невозможна без использования предусмотренных законом методов и способов, к которым согласно п. 2 ст.6 ФЗ «Об ОРД» относится такое распространенное  по данной категории дел ОРМ, как «проверочная закупка».

Проведение «проверочной закупки», как правило, обусловлено  необходимостью выявление лица, занимающегося незаконной реализацией наркотических средств, а также документирования его противоправной деятельности. Для проведения указанного ОРМ требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести закупку, а также следует закрепить эти данные, придать им такую профессиональную форму, которая позволит в будущем признать их доказательствами по делу (Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 27.06.2012г.).

Если одним из видов сделки по сбыту наркотиков является  купля-продажа, то в таком мероприятии должны участвовать не менее двух человек (сбытчик и приобретатель). Последний при ОРМ участвует не как самостоятельный приобретатель, а под видом приобретателя, действия которого контролируются оперативными сотрудниками.

Посредством такого лица оперативные службы получают информацию о подготавливаемом преступлении, устанавливают способы, место и время  совершения сбытчиком преступных действий, определяют круг участников сделки и роль   каждого в момент ее проведения, получают информацию о виде и наименовании наркотика, его количестве и стоимости, устанавливают источник   происхождения наркотика.

Участие такого лица в ОРМ  и его действия при покупке наркотиков у сбытчика являются притворными.

Следовательно, сама сделка купли-продажи наркотиков с участием такого лица в качестве приобретателя, контролируемая оперативными службами, является мнимой.

Здесь следует сказать о том, что целенаправленно созданные условия для совершения  мнимой сделки купли-продажи наркотика не означают совершение оперативными службами провокационных действий в отношении сбытчика.

Необходимо отграничивать законные действия оперативных служб от провокации.

Пленум Верховного Суда РФ  № 14 от 15.06.2006г. (в ред. от 23.12.2010 N 31).определил, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических..., сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Таким образом, при проведении ОРМ «проверочная закупка» недопустимо создавать такие условия, при которых заподозренное в сбыте лицо лишается возможности избирательного поведения.

Кроме этого, необходимо установить, что инициатива к  совершению сделки исходила исключительно от предполагаемого сбытчика, а не от оперативных служб или лица, участвующего в таком ОРМ со стороны последних.

Побуждение к совершению преступных действий, т.е. вызов решимости у предполагаемого сбытчика совершить конкретные противоправные действия, которые в иной ситуации, без вмешательства иных лиц, он не совершил бы и не мог совершить, являются провокацией, что исключает привлечение спровоцированного к уголовной ответственности.

Аналогичные признаки могут присутствовать и в тех случаях, когда первичное ОРМ «проверочная закупка» было проведено в соответствии с требованиями закона, а второе и последующие с признаками провокации. Это так называемые  неоднократные оперативно-розыскные мероприятия, проводимые оперативными службами в отношении одного и того же лица.

В соответствии с ч.3 ст.1 УПК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные данным Кодексом, то применяются правила международного договора.

Согласно п.1 ст.6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. "О защите прав человека и основных свобод", ратифицированной Российской Федерацией (Федеральный закон N 54-ФЗ от 30 марта 1998 г.) каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.

В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.

Между тем, согласно п.4 ст.6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ (в редакции от 28 декабря 2010 г.) "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу ст.7 указанного Закона основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

1. Наличие возбужденного уголовного дела.
2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о:
   1. признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
   2. событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;
   3. лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;
   4. лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

Таким образом, необходимыми условиями законности проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и выполнение требований ч.7 ст.8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Кроме того, исходя из положений ст.2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются:

• выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;
• осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
• добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;
• установление имущества, подлежащего конфискации.

Из требований справедливого суда согласно ст.6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми.

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ.

В обзоре судебной практике  Верховный Суд РФ рекомендовал учитывать, что проведение очередной «проверочной закупки» у одного и того же лица, должно быть  обосновано и мотивировано, в том числе новыми основаниями и целями, и с обязательным вынесением нового мотивированного постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Целями повторного ОРМ могут являться пресечение и раскрытие организованной преступной деятельности и установление  всех ее участников, выявление преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установление каналов поступления наркотиков, выявление производства при наличии оперативно-значимой информации по данным фактам.

Кроме того, это могут быть случаи, когда в результате проведенного ОРМ не были достигнуты цели мероприятия, например, сбытчик наркотического средства догадался о проводимом оперативном мероприятии.

В каких же случаях вторая и последующие «проверочные закупки» будут являться провокационными.

Согласно ст. 2 ФЗ «Об ОРД» задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

В соответствии с требованиями указанного закона, если при проведении первого ОРМ «проверочная закупка», оперативные сотрудники установили факт сбыта наркотика, т.е. событие, которое бы фиксировало, что продавец передал наркотик покупателю и получил за это деньги, то в таком случае оперативные сотрудники обязаны  пресечь совершаемое преступление (распространение наркотического средства), и задержать сбытчика сразу же на месте преступления с поличным – полученными от закупщика  денежными средствами.

Если же  оперативные сотрудники не предприняли никаких предусмотренных законом мер для пресечения выявленного  преступления, которое они обнаружили во время проведения контролируемого ими ОРМ «проверочная закупка»,  и в последующем с этим же закупщиком в отношении одного и того же продавца наркотиков стали  проводить вторую, третью и т.д. «проверочные закупки», то подобные действия будут подпадать под  нарушение ст.5 ФЗ «Об ОРД», согласно которой органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Заблуждением является обоснование проведения второй и следующих  за ней «проверочных закупок» со ссылками на ст.7 ФЗ «Об ОРД», согласно которой основаниями проведения ОРМ являются, в частности, ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о признаках подготовляемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Ссылка оперативных служб при проведении повторных  «проверочных закупок» на отсутствие достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела при проведении первичной «проверочной закупки» легко проверяется материалами уголовного дела. Если таковое было возбуждено, в том числе, и по результатам проведения первичной «проверочной закупки», а при проведении второй, третьей и т.д. «проверочных закупок» отсутствовали основания для их проведения и таковые были проведены с целью последующего увеличения объема  обвинения и количества статей уголовного закона в предъявленном обвинении, то в таких случаях вторая и следующие за ней «проверочные закупки» будут являться незаконными и подлежащими исключению из обвинения по признаку провокационных действий со стороны оперативных служб. 

О незаконности неоднократных проверочных закупок в отношении одного и того же лица свидетельствует и то, что сотрудники оперативных служб при проведении первой проверочной закупки заранее предполагают, что в нарушение ст.2 ФЗ «Об ОРД» они не будут пресекать преступные действия сбытчика, задерживать его и изымать переданные за наркотики деньги, о чем могут свидетельствовать неоднократные постановления о проведении «проверочных закупок» с однотипным содержанием.

При установлении по материалам уголовного дела отсутствие новых оснований для проведения повторного оперативно-розыскного мероприятия, все доказательства, полученные в результате такого мероприятия требуют признания недопустимыми, поскольку первое оперативно-розыскное мероприятие уже было проведено с целью выявления  преступной деятельности, которая и была выявлена, но не пресечена, как того требуют ст. ст. 2, 7 ФЗ «Об ОРД». 

Если в отношении одного и того же лица оперативные службы проводят несколько проверочных закупок, то в каждом постановлении о  проведении такого мероприятия должны быть указаны не просто основания, а установленные при проведении предшествующей закупки сведения о получении оперативно значимой информации, свидетельствующей о невозможности выполнить требования ст.2 ФЗ «Об ОРД», а именно пресечь преступную деятельность  и задержать сбытчика, а также сведения, которые требуют дополнительной проверки при проведении повторного ОРМ. Отсутствие таких сведений в последующих постановлениях о проведении ОРМ «проверочная закупка» является основанием и поводом признать вторую и последующие «проверочные закупки» незаконными.

Кроме этого, в постановлении о проведении второй, третьей и т.д.  «проверочной закупки» должны быть указаны цели  проведения таковых, т.е. конкретный результат, к достижению которого стремятся оперативные службы при проведении неоднократных ОРМ в отношении одного и того же лица.

Отсутствие оснований и целей подтверждающих обоснованность повторной «проверочной закупки» является причиной признать таковую незаконной.

Необходимо заметить, что  когда оперативные службы при проведении «проверочной закупки» выявили факт сбыта  наркотика, но не пресекли преступную деятельность, а посредством неоднократных «проверочных закупок» провоцировали заподозренного в торговле наркотиками на дальнейшую продажу, то такие действия фактически предоставляют возможность сбытчикам наркотиков  длительное время заниматься преступной деятельностью, что никак не свидетельствует о выполнении лицами, уполномоченными осуществлять оперативно-розыскную деятельность, возложенных на них  задач по предупреждению и пресечению преступлений.

Здесь же надо добавить еще и о том, что подобные действия оперативных служб по проведению неоднократных проверочных закупок в отношении одного и того же лица направлены на незаконное финансирование преступной деятельности, поскольку каждый раз за наркотические средства сбытчику передаются деньги, полученные оперативными сотрудниками из бюджета правоохранительного органа для проведения ОРМ, лицо не задерживается, переданные за наркотик денежные средства остаются при нем. И именно эти денежные средства идут впоследствии на закупку наркотиков для последующего сбыта.